Por Javier Gonzalez Granado.
La nueva norma
El 1 de julio de 2015 entrará en vigor la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, popularmente conocida como “ley mordaza”
, dispone en su artículo 36.18 que “son infracciones graves la ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean constitutivos de infracción penal”.
Algunos han entendido que dicho artículo supone la legalización del cultivo de cannabis para consumo propio, siempre y cuando se realice de forma no visible al público, lo cual supondría un notable avance en la seguridad jurídica de los cultivadores; en mi opinión (que desde ya someto a cualquier otra mejor fundamentada) no es eso lo que dice la ley, ni en su letra ni en su espíritu, algo que trataré de explicar a continuación, aunque creo necesario previamente aclarar algún concepto y revisar la legislación actual.
¿Es delito el auto-cultivo?
El inciso final del artículo citado (“…cuando no sean constitutivos de infracción penal…”) reconoce expresamente la distinción entre actos de cultivo constitutivos de delito y actos de cultivo constitutivos de infracción administrativa.
Esta distinción es importante (¡puede llevar a la cárcel!) y no debe darse por obvia pues existe una línea jurisprudencial (así, sentencia de 9 de diciembre de 2002) que considera que todo cultivo es delictivo incluso cuando lo cultivado no sea idóneo para difundir la sustancia cultivada a terceros.
Para ello la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo argumenta que se trata de un delito de peligro abstracto que “no depende de la concreción del peligro sino de la abstracta adecuación al mismo que ha establecido el legislador”.
Sin embargo lo defendido en esa Sentencia es opinión minoritaria en la Jurisprudencia y como explican los Catedráticos Díez Ripollés y Muñoz Sánchez (autores del Dictamen sobre la viabilidad legal de los CSC) son mayoría las sentencias del Tribunal Supremo que reiteran que no hay delito en el cultivo si no se acredita que está destinado a terceros o que exista la posibilidad de que terceros puedan acceder a ello.
La conclusión es que caben cultivos fuera del Código Penal en la medida en que el producto cultivado se destine única y exclusivamente al consumo del cultivador (entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2003)
La inseguridad jurídica
En realidad la afirmación de que el cultivo para propio consumo no es un delito no resuelve el problema pues no existe en nuestro Ordenamiento Jurídico ninguna norma que establezca cuáles son sus límites, de modo que es algo que decidirá el Juez en cada caso concreto a la vista de las circunstancias.
Ni siquiera hay una línea jurisprudencial que ampare un número determinado de plantas ni tampoco puede afirmarse que los tribunales se acojan a un criterio puramente cuantitativo si aparecen indicios de que el destino de lo cultivado es el tráfico (básculas, envoltorios, listados de “clientes”…).
En resumen, la idea de auto-cultivo está presidida por una indeseable inseguridad jurídica pues nos sitúa ante un concepto jurídico indeterminado que deja en manos de los Jueces y Tribunales su determinación en cada caso concreto; una vez descartada su tipificación como delito hemos de analizar si supone una infracción administrativa susceptible de multa económica.
El auto-cultivo en la Ley de Seguridad Ciudadana 1/1992
La conocida como “ley Corcuera” quedará derogada el 1 de julio de 2015 y su aplicación ha dado lugar a dos posturas sobre el tratamiento administrativo que del cultivo de cannabis destinado al propio consumo.
Una posición maximalista, que considera que todo acto de cultivo (aunque no sea delito) es ilícito si no está amparado por la autorización a que se refiere la Ley 17/1967 de 8 de abril por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes.
Esta posición es la que inspira la Instrucción 2/2013 de la Fiscalía General del Estado que expresamente afirma que “en ningún caso es lícito el cultivo de cannabis sin autorización administrativa, aunque sea para uso privado… dicha actividad será constitutiva de delito o, en su defecto, de infracción administrativa”.
Desde esta perspectiva los únicos actos de cultivo de cannabis que pueden ser calificados de legales son los autorizados al amparo del artículo 22 de la Ley 17/1967.
Una posición minimalista, que sostiene que dado que las leyes administrativas persiguen solo limitar la oferta ilícita de drogas en la sociedad -pero sin incidir en la demanda de las mismas- y puesto que el autocultivo precisamente trata de evitar la oferta ilícita, no puede considerarse el cultivo para el propio consumo una actividad ilícita desde el punto de vista de la legislación administrativa.
Esta idea es defendida por el citado Dictamen sobre la viabilidad legal de las asociaciones de usuarios de cannabis y también se hace eco de ella la Resolución -sobre Instrucciones a la Policía Vasca- 2015R-485-14 del Ararteko, de 9 de febrero de 2015.
Incluso el propio Tribunal Constitucional ha tenido en cuenta este razonamiento pues en su sentencia de 341/1993 de 18 de noviembre declaró que la determinación de lo que ha de entenderse por tenencia ilícita corresponderá a los Tribunales, que pueden así decidir cuando no es ilícita
Aplicación de todo lo anterior son decisiones judiciales que han ordenado la restitución del cannabis decomisado a Clubs de Cannabis, tras la absolución penal de sus miembros o, más directamente, que admiten que el cultivo para el propio consumo no es ilícito, ni penal ni administrativamente, como la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo de Bilbao Nº 196/2013 de 9 de septiembre.
Esta última sentencia anuló la multa puesta a un cultivador de cannabis argumentando que el tipo infractor no tiene por objeto sancionar la tenencia y cultivo de drogas (en cantidades sin relevancia penal) cuando tiene lugar en el propio domicilio; en este caso el cultivo se desarrollaba en un invernadero dentro de una propiedad privada pero era visible al público desde el exterior y esta circunstancia, su visibilidad desde el exterior, nos enlaza de forma inmediata con la cuestión que motiva estas líneas de opinión.
¿Realmente legaliza el auto-cultivo Ley 4/2015?
Es cierto que (a sensu contrario del artículo 36.18) a partir del 1 de julio habrá una ley en vigor conforme a la cual los cultivos de cannabis que no resulten visibles al público no serán objeto de sanción pero eso no implica que se haya liberalizado nada, al contrario.
La referencia expresa al cultivo es una novedad de la ley del año 2015 pues la de 1992 no lo mencionaba, refiriéndose en general a la tenencia y, desde luego, la finalidad que preside su introducción no es liberalizadora sino prohibitiva pues expresamente la Exposición de Motivos de la Ley dice que no solo se recogen las infracciones previstas en la Ley Orgánica 1/1992, relacionadas con el consumo de drogas sino que se agregan otras.
Queda claro, por tanto, que la propia Ley declara que se están introduciendo infracciones que antes no existían. En efecto, como ya hemos visto, existen sentencias que anulan multas a cultivadores por entender que no es sancionable el auto-cultivo realizado en el propio domicilio, incluso en casos en que el cultivo era visible desde el exterior; de esta forma, la nueva Ley “garantiza” que no habrá sanción para los cultivos no visibles (algo que ya era defendible bajo la ley de 1992) pero a cambio excluye cualquier mecanismo de defensa para cultivos visibles al público.
Creo interesante destacar además que el concepto de “visibilidad al público” es mucho más amplio que el de “visibilidad desde vía pública” de modo que serán sancionables cultivos visibles desde cualquier espacio público, sin duda, pero también desde la propiedad del vecino o desde helicópteros u otros medios de control. Y debe recordarse que en la tramitación parlamentaria se rechazaron las enmiendas (a instancia, entre otros, del grupo socialista) que proponían sancionar solo los cultivos en “lugar visible y accesible al público” lo que habría excluido de sanción, por ejemplo, a los cultivos de balcón.
Conclusiones
Resumiendo, la Ley 4/2015 sobre Seguridad Ciudadana no liberaliza ningún acto de cultivo, no es ese su texto ni su espíritu.
Y a modo de recordatorio, tres ideas:
– El auto-cultivo de cannabis nunca ha sido delito y seguirá sin serlo en la nueva Ley (el artículo citado no afecta al Código Penal) pero son los Jueces y Tribunales los que determinan en cada caso si un cultivo está destinado al tráfico, sin que exista una norma que establezca el número máximo de plantas que se pueden cultivar.
Y a partir del 1 de julio de 2015:
– El auto-cultivo de cannabis en lugar privado no visible al público no constituye infracción según la nueva Ley de Seguridad Ciudadana.
– El auto-cultivo en lugar visible al público constituye una infracción administrativa grave. La multa prevista está entre 601 y 30.000 euros y se acompañará del comiso de las plantas y de los útiles de cultivo.
Javier González Granado
Notario y Abogado